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Sinopsis de una Directiva: La Directiva PSD2 (Payment Services Directive 2)

por Alejandro Fábregas Ruano, en Sevilla a 21 de mayo de 2018

Uno de los pilares más fundamentales del intercambio de bienes y servicios es contar con un sistema que permita el pago de dichos bienes y servicios de la manera más eficiente y segura posible.

Los esfuerzos de la Unión Europea en la construcción del Mercado Común pasaron y pasan por la creación de un mercado integrado e integral de servicios de pagos han cristalizado en la última década en la directiva PSD y su reformulación que entra ahora en vigor en este año 2.018, la Directiva PSD2.

Dentro del catálogo del Mercado de Servicios de Pagos en la Unión Europea regulado por estas Directivas, encontramos:

  • La operación con cuentas corrientes y depósitos (el tradicional Servicio de Caja)

  • La ejecución de operaciones de pago

  • Emisión de instrumentos de pago o adquisición de operaciones

  • Transferencias y envíos de dinero

  • Servicios de iniciación de pagos

  • Servicio de información sobre cuentas

La Directiva PSD tenía como objetivo fundamental la homogeneización de ciertas normativas de pago en la zona del Mercado Común, agilizando los pagos, eliminando comisiones, ampliar el espectro de servicios de pago y reinando sobre todo ello, una especial protección al consumidor que vaya a hacer uso de estos novedosos sistemas de pago, creándose el espacio SEPA (Single Euro Payment Area) a tal fin y siendo la Directiva PSD, una de las herramientas jurídicas de mayor trascendencia para lograr dicho objetivo.

La Unión Europea en 2.013 ya previó las lagunas de la Directiva PSD y presentó la revisión actual, la directiva PSD2 en 2.015, la cual tenían los estados miembros hasta el 13 de enero del presente año 2.018 para transponer a sus Ordenamientos Jurídicos Internos. Con esta revisión la Unión Europea pretende adelantarse y adaptarse a las nuevas realidades y usos del e-Commerce, conjugando las necesidades jurídicas y tuitivas del consumidor con la plétora de innovaciones en las soluciones de pago que han surgido en los últimos lustros lo cual se une a dos fenómenos que están sacudiendo los cimientos de la banca tradicional: El Open Banking y las Fintech.

  imagen: www.financialtribune.com

 

Open Banking y las Fintech

 

            El fenómeno del Open Banking está íntimamente ligado a la nueva directiva PSD2 pues uno el pilar fundamental de la filosofía del Open Banking radica en la liberalización y control de la información financiera de los clientes bancarios de conformidad con las decisiones que quiera tomar el cliente sobre los mismos, es decir, se traslada al consumidor de productos financieros el control total y absoluto de su información financiera y le confiere un poder cuasi ilimitado para operar con ella, sea con la Entidad Financiera en cuyo poder está esa información o sea ha generado, previos permisos y garantías de autenticidad y seguridad exigidos por la nueva Directiva PSD2.

Ello está íntimamente ligado con el desarrollo de APIs que ofrecen realizar las operaciones bancarias y financieras que tradicionalmente hacíamos desde nuestra sucursal bancaria, incluso últimamente desde casa en nuestros PCs, pero en esta ocasión a través de aplicaciones para smartphones principalmente. Prima facie no deja de ser la evolución lógica de la modernización de los servicios de la banca para el cliente, pero justamente aquí está el punto de inflexión: El Open Banking cambia el paradigma de la prelación de agentes que tienen control y uso sobre los datos bancarios del consumidor, colocando a éste como el verdadero centro y gestor de estos datos, permitiendo su cesión autorizada a terceros para realizar todo tipo de operaciones económicas que antes estaban limitadas en exclusiva a un puñado de agentes económicos, como las Entidades Financieras y los Proveedores de Servicios de Pago.

Esta posibilidad de ceder unos datos que antaño se encontraban vinculados inexorable y herméticamente a la Banca Tradicional ahora tiene que abrirse y cederse a terceros para realizar operaciones financieras sin tener que pasar obligatoriamente por la infraestructura de una Entidad Financiera al uso. Se traslada al consumidor el control y uso de sus datos bancarios, enviando un mandato expreso a los Bancos para que, bajo las correspondientes comprobaciones y garantías, cedan los datos de los consumidores para que terceros puedan operar en ámbitos vetados hasta la entrada de la directiva PSD y la revisión PSD2 a las Entidades Financieras exclusivamente.

La Directiva PSD2 al fin y al cabo ofrece los cimientos jurídicos necesarios para el desarrollo armonizado en el Espacio UE de la Industria de las Fintech, un concepto de difícil encuadre y definición pero que tanto en el argot jurídico como en el económico se identifica con todos los cambios estructurales que se están produciendo en la Industria de Servicios Financieros como consecuencia del asalto a los “Mercados Digitales”, lo cual hace necesaria una evolución y toda una nueva infraestructura de servicios financieros y económicos no cubiertos por la banca tradicional en el plano tecnológico.

El abanico de servicios que pretenden cubrir estas Fintech es muy amplio y diverso comprendiendo subindustrias financieras como el Crowfunding, Divisas Digitales,  Mercados de Inversión o Sistemas y Métodos de Pago, entre otras.  La heterogeneidad de estas subindustrias tienen en común el erigirse entorno a los Mercados Financieros con el valor añadido y la nota distintiva de la implementación tecnológica de las TICs y todo tipo de APIs como pilar esencial sobre el que ofrecer su servicio financiero. Es interesante observar como el hecho de la libertad que ofrece para las empresas el establecerse en un área concreta de los servicios financieros tradicionales es capaz de generar una nueva concepción del mercado financiero donde la segmentación y la disgregación de estos servicios se contrapone a la tradicional concentración en las Entidades Financieras de todos ellos, ofreciendo potencialmente un servicio de mayor calidad al consumidor, al tener las Fintech irremediablemente que especializarse en el sector en el que concreten su actividad y concentrar sus esfuerzos tanto en ofrecer un producto óptimo así como confianza y seguridad jurídico-económica, debido a la novedad del sector y las desconfianzas que suelen suscitar desconfianza las implicaciones tecnológicas entrelazadas con una falta de conocimiento profundo de los mercados financieros por parte del consumidor medio, reinando siempre en sus decisiones económicas la aversión al riesgo, .

Por último en cuanto a esta breve introducción a las Fintech, señalar que estamos ante un mercado con un crecimiento exponencial en los últimos años y un gran potencial,  con un aumento de los usuarios del año 2.016 de 2.938,01 millones a 3.063, 58 millones en 2.017, con previsiones de llegar a más de 3.500 millones de usuarios en 2.022, y con un valor aproximado de las transacciones económicas totales en 2.017 de más de 3.000 millones de Euros, concentrándose el grueso en los Métodos de Pago Digital, indicador de lo íntimamente ligado que está el desarrollo de las Fintech con el e-Commerce.

Proyección: Valor de las transacciones

Proyección: número de usuarios

 

 

La Directiva PSD2 – Juridificación del Open Banking

 

La evolución del panorama del e-Commerce y las e-Finance necesitaba de una respuesta ágil que fuese capaz de acomodar el desarrollo paralelo de ambos mercados junto con las novedades que ofrecen de cara al consumidor medio las nuevas realidades del Open Banking y las Fintech. Así la Unión Europea pretende mediante la actualización que opera la Directiva PSD2 incentivar la competencia e innovación en estos sectores concretándose en los servicios y medios de pago, pero siempre desde la posición de tuición máxima del consumidor a la par que ofrece todo un abanico de facilidades y mejoras para la percepción de los pagos a vendedores y prestadores de servicios.

No nos encontramos ante una simple reforma o actualización de la Directiva, sino en un transformación absoluta del Mercado Financiero desde los cimientos y estructuras que regulan tanto el Mercado como a las Entidades Financieras.

La Directiva PSD2 ahonda en el sistema de pagos único en la Zona Euro focalizando su objetivo en el mercado de pagos electrónicos ofreciendo una solución de clara inspiración en el fenómeno del Open Banking, cristalizando en esta nueva Directiva y la transposición de la misma, las costuras legales necesarias para ofrecer al consumidor seguridad jurídica y a las Fintech el marco jurídico de un Mercado Regulado en el que puedan competir con las Entidades Financieras tradicionales. Con ello se pretende incrementar la innovación a través del aumento de competencia en un mercado muy cerrado tradicionalmente, manteniendo la neutralidad legislativa.

La principal novedad sobre la que se desarrolla todo este ecosistema es la Libertad de Disposición por parte del Cliente de sus Datos Bancarios para poder operar directamente con ellos y con ello, la obligación a los Bancos tradicionales a abrir, bajo una serie de condicionantes, sus datos y sus infraestructuras para que tanto clientes como terceros agentes (Fintechs) puedan operar.

Partiendo de dicha premisa, la Directiva regula a su vez dos tipos de entidades (que al fin y al cabo son Fintechs) autorizadas para el uso de la infraestructura de las Entidades Financieras y de los datos bancarios que ceda el usuario: Los Proveedores de Servicios de Iniciación de Pagos (PISP) y los Proveedores de Servicios de Información de Cuenta (AISP).

El servicio ofrecido por los PISP es la realización de pagos, utilizando su infraestructura para poner en comunicación al banco con el tercero al que se le va a pagar el servicio o bienes. Así el cliente gracias al PISP puede realizar operaciones comerciales sin necesidad de disponer de un método de pago o acceso a la cuenta bancaria, teniendo este PISP tanto los datos necesarios como autorización y autenticación para operar en general como llegados al momento a las operaciones concretas.

Los AISP ofrecen un servicio de información financiera del Cliente, aglutinando en un mismo actor y por ende, “fichero” toda la información financiera operativa y accesible a distintos niveles, de cara a que el consumidor pueda operar con esta información y a su vez, se generen canales fluidos de comunicación con dicha información tanto desde los planos operativos (mismamente para ofrecerle esa información al PISP), la gestión de sus finanzas y la búsqueda de oferta de toda clase de productos financieros y asesoramiento sobre la base de los distintos niveles de información financiera que el cliente maneja y ofrece a terceros a través del AISP.

Las Entidades Financieras tradicionales dentro de este nuevo Ecosistema Financiero quedarían en primer lugar como Proveedores de Servicios de Pago de Servicio de Cuentas (ASPSP por sus silgas en inglés), el proveedor de la Cuenta Corriente y los servicios de depósito, permitiéndose por primera vez de manera juridificada la división de la banca tradicional en dos: Por un lado la identificación del Cliente y sus productos bancarios, así como sus depósitos y por otro lado, la gestión del tradicional Servicio de Caja y de gestión comercial.

La Directiva PSD2 construye alrededor de estos pilares un mercado regulado abierto a mayor competencia donde las notas características son la neutralidad y las mismas reglas del juego para todos los operadores financieros, sean grandes Entidades Financieras o una Start-Up con una idea de vanguardia y alto valor añadido, todo ello sobre el sustrato tecnológico de las TICs.

De cara al usuario final, se busca generar un mercado con mayor competencia y menos intermediarios en todas y cada una de las operaciones financieras tradicionales, esencialmente en la gestión de pagos digitales, gracias a un acceso más sencillo a la par que seguro por imperativo legal al mercado de los pagos electrónicos al liberar así la actividad de los PISP y TPPs (Proveedores de pagos externos) bajo unos cánones de seguridad reforzados al demandar una triple entente para la autentificación del usuario y sus productos financieros de cara a operar con ellos, exigiéndosele la identificación del Producto Financiero con el que quiera operar, en materia de pagos la cuenta corriente o una tarjeta de crédito, y una prueba  de autenticación del cliente, bien sea a través de un conjunto de claves propias (PIN, Firma Electrónica etc.) o bien mediante identificación biométrica (huella dactilar o iris).

¿Cuáles son las implicaciones de esta nueva Directiva PSD2 en el e-Commerce y en concreto en los Marketplaces Digitales?

 

Lo verdaderamente interesante de esta nueva Directiva PSD2 es su implicación en el e-Commerce y como puede beneficiar en el seno de los Marketplaces tanto a Consumidores como a Vendedores.

Ciertamente la Unión Europea pretende que la innovación tecnológica y el nuevo paradigma de la economía digital no signifique un mercado anárquico y caótico que no ofrezca seguridad y protección a todos los elementos de la cadena, teniendo que ofrecer como con esta Directiva, un mercado lo suficientemente regulado para que pueda prosperar, pero generando seguridad y confianza en todos sus actores.

imagen: www.america-retail.com

Esta nueva Directiva de pagos cambia sustancialmente el sistema de transacciones en los Marketplaces, pues si antes el Marketplace (véase por ejemplo eBay o Amazon) era quien gestionaba los efectos económicos de las transacciones entre comprador y vendedor, con un tortuoso y limitado sistema para poder procesar las operaciones de pago (licencias, registros, contratación de pasarelas de pago etc.)

Actualmente en los usos del e-Commerce el modelo más utilizado para el pago de bienes y servicios es el Modelo de Procesamiento de Pagos.

En dicho modelo, es el Marketplace gestiona los pagos como un intermediario entre el comprador y el vendedor (independientemente de los intermediarios que existan a su vez para realizar el pago efectivo por parte del consumidor). Así quienes reciben los pagos de los compradores, gestionan los fondos y los hacen llegar a los vendedores el pago, es el propio Marketplace, generando con ello un entramado de relaciones jurídicas entre los tres sujetos, de donde pueden surgir vicisitudes y responsabilidades contractuales derivadas, pues el Marketplace en última instancia ha de correr con la gestión de unos beneficios efectivos que corresponden a los vendedores. Este sistema de gestión de pagos entraña los riesgos inherentes a la gestión por parte de un tercer agente de unos fondos económicos que han de transmitirse del comprador al vendedor.

El Modelo de Procesamiento de Pagos implica realmente una posición de superioridad por parte del Marketplace sobre vendedores y compradores, principalmente sobre los primeros con los que en ocasiones concurren en competencia en el mercado, por ejemplo en Amazon cualquier vendedor externo puede utilizar su Marketplace para vender el mismo género que la propia Amazon, viéndose el vendedor ante una situación en la que compite, tanto con el propio Marketplace que le permite desenvolver su actividad, como quien en última instancia gestiona los beneficios resultantes de la Actividad Comercial.

No es novedad que ciertos Marketplaces han realizado prácticas de Competencia Desleal prevaliéndose de la Gestión de los fondos y beneficios de los vendedores que operan bajo su Marketplace, práctica colusoria de difícil denuncia debido a la especialidad de los contratos de suscripción entre vendedores y Marketplaces y también porque, en última instancia operan en la Gestión de Cobros y Fondos mediante una puerta trasera que ofrecen sendas Directivas: La Exención de Agentes Comerciales.

Dicha exención les permitía erigirse como “agentes comerciales autorizados para negociar o concluir la venta de productos o servicios en nombre del vendedor”. Con ello evitan tener que registrar y pedir las preceptivas licencias y autorizaciones para operar en la Unión Europea en el Servicio de Gestión de Pagos Regulado en su propio Marketplace o tener que contratar dicho servicio con un tercero, revistiendo jurídicamente toda esta relación la figura del Agente Comercial.

Aparentemente y de forma subsidiaria, parece que la Directiva PSD2 va a proceder a la armonización de la Agente Comercial en el ámbito del e-Commerce toda vez que aclara la indefinición que rodeaba al Agente Comercial, acotándola para evitar prácticas colusorias y de falseamiento de la competencia al dar tan amplio margen a los Marketplaces ante la anterior falta de uniformidad y homogeneidad en la figura a nivel de la Zona Euro. Para que ahora puedan acogerse a dicha exención de Agente Comercial, habrán de actuar de en nombre del vendedor u ofreciendo sus servicios a los compradores (como el Gestor del Marketplaces al fin y al cabo), limitando a primera vista, la capacidad de presión y prevalencia al poder gestionar cuasi ilimitadamente unos fondos que no les son propios, evitándose así que los vendedores corran un doble riesgo: el posible impago por parte del comprador y el impago del Marketplace.

En este sentido la nueva Directiva PSD2 ofrece a las empresas que hacen uso de los Marketplaces para desarrollar su actividad de e-Commerce un plus de seguridad con la nueva regulación de la Exención de Agentes Comerciales de cara al uso del sistema de Método de Gestión de Pagos  o bien mediante el uso de APIs de TTPs y PISPs, recibir directamente los pagos por parte del comprador, con la más que correspondiente ventaja económica al eliminar intermediarios de la ecuación así como por la seguridad que otorga el evitar que un tercero interesado en la actividad comercial y que en multitud de ocasiones concurre en competencia.

Con ello los Marketplaces de la entidad de Amazon y eBay dejaría de tener una posición predominante en un elemento tan fundamental como lo es el pago de los bienes y servicios ofertados en el Marketplace, impidiendo que progresivamente fuesen aglutinando en la oferta para vendedores, todo un catálogo de servicios para operar en el ámbito del e-Commerce que enjaulasen la concurrencia y competitividad sectorial, pues actualmente, por la cantidad y configuración de los mismos, los Marketplaces no dejan de ser un oligopolio con un modelo de negocio basado en servicios de suscripción y contratos de adhesión,  donde los pequeños vendedores se encuentran en una posición de total desventaja cuasi como una suerte de consumidores profesionales del sector.

Parece ser que gracias a la Directiva PSD2 se puede contrarrestar este fenómeno con cierta solvencia siempre que se permita la libertad de uso de PISPs y TPPs en los Marketplaces, sin imponer a la larga, el uso de filiales o PISPs propios del Marketplace para ofrecer dicho servicio.