Derecho de internet y nuevas tecnologías

Cómo la propuesta de Directiva europea sobre Copyright puede cambiar internet. Análisis y opinión

por Julio Huélamo Gracia, en Madrid a 21 de junio de 2018

El momento crucial ha llegado. Después de una tramitación legislativa que se inició en septiembre de 2016 y tras la votación favorable del 20 de junio de 2018 en el Comité de Asuntos Jurídicos, la polémica Propuesta de Directiva únicamente le separa una sola votación de su aprobación definitiva. A pesar de que, lejos de parecer catastrofista, sus implicaciones podrían tener consecuencias que cambien sustancialmente el modo de usar internet en la Unión Europea, no se ha hablado con la suficiente profundidad en muchos de los medios de comunicación de gran difusión. Siendo además éste un sector, el de la comunicación y el periodismo, uno de los que pudiera verse más afectado por su aplicación.

Pero antes de explicar cual es la situación actual y cuales podrían ser las consecuencias de su aplicación, hagamos un poco de retrospectiva para ver cual ha sido su recorrido durante su tramitación. En primer lugar, la propuesta fue presentada por Günther Oettinger justo antes de dejar su cargo como comisario europeo de Economía y Sociedad Digital ante la Comisión el día 14 de septiembre de 2016. Más tarde, en marzo de 2017, el ponente del principal comité del parlamento presenta un proyecto de informe. Tras ello, a mediados de ese año, el resto de los comités emiten sus respectivas opiniones al respecto. Asimismo, varios miembros del parlamento presentan enmiendas al proyecto y las opiniones durante este tiempo. También se formulan dictámenes por parte del Comité Económico y Social Europeo, así como del Comité de las Regiones que propone sus enmiendas de oficio. Y, por último, en el momento de escribir este artículo, el ponente de la propuesta ha logrado recabar los apoyos suficientes como para lograr su aprobación por parte del Comité de Asuntos Jurídicos (JURI) en una votación que ha tenido lugar el 20 de junio y así poder someter un texto con casi mil enmiendas a la votación del pleno del parlamento que previsiblemente tendrá lugar el 4 o 5 de julio.

Esta Propuesta de Directiva, tal y como está configurada, pretende regular los derechos de autor en el mercado único digital. Sin embargo, aunque el consenso generalizado es que, efectivamente, queda mucho aún por hacer para garantizar la seguridad jurídica en internet y hacer de éste un sitio más justo, las medidas para lograrlo no pueden implementarse a cualquier coste en ningún caso. Dentro del borrador, son principalmente dos, el 11 y el 13, los artículos cuyo difuso y controvertido contenido podría provocar gran inseguridad en caso de ser aprobados y un tercero, el artículo 3 que también podría tener importantes implicaciones de llegarse a aplicar.

Artículo 11

 

En España es un antiguo conocido. Desde 2015 en nuestro país se impuso el conocido como “Canon AEDE”, una medida que iba dirigida a todos aquellos que enlazaran contenido protegido por derechos de propiedad intelectual que deberían pagar una tasa en concepto de cita. La obligación al pago de tal cantidad supuso que cerraran servicios de agregado de noticias como Google News, ya que, a través de esta nueva tasa, se pretendía recaudar 2.100 millones hasta 2019. La medida, que recibió popularmente el nombre de tasa Google (por ser a quien principalmente iba dirigida) resultó ser un rotundo fracaso y entre sus mayores “éxitos” se encuentra haber reclamado el pago de 2,5 millones al portal menéame, y cantidades inferiores a otros agregadores de noticias, por lo que las cifras que se lograron fueron tremendamente lejanas de las que inicialmente se pretendieron alcanzar.

Pero si ya de por sí la inclusión de esta tasa fue absolutamente ineficaz para el fin recaudatorio que pretendía, el Tribunal Supremo la declaraba nula en abril de este año 2018 por un defecto formal y por tanto hacía que el fracaso de la medida fuese aún más sonado.

Mediante la inclusión de este artículo 11 se pretende casi replicar el modelo pretendido por la tasa Google, obligando a la obtención de licencias para el uso de cualquier tipo de cita o extracto de un contenido periodístico. Esta directiva, en caso de aprobarse, permitirá a los Estados Miembros de la Unión Europea la creación de una nueva legislación sobre derechos de propiedad intelectual en el ámbito periodístico que, dependiendo de lo estricta que fuera, obligaría a cualquier interesado en emplear citas, o extractos de noticias a la obtención una licencia para ello. De lo contrario, se impedirá su uso durante los 20 años siguientes después a la creación del texto.

Este requisito de obtención de una licencia podría implicar varias consecuencias, como la de permitir a aquellos que pretendan impedir que se critique su contenido o simplemente se analice, no conceder licencias a los sectores críticos con su postura. Esto conllevaría un empobrecimiento de los debates que se generan en internet y una gran limitación a la hora de compartir información entre medios y personas. Una de las plataformas más severamente afectadas por este nuevo panorama podría ser la propia Wikipedia, ya que, para hacer uso de referencias y citas para apoyar la veracidad de sus artículos,  deberá satisfacer las legislaciones de 28 países que podrán más o menos severas e incluso contradecirse entre sí. De igual modo, pequeños bloggers podrán verse afectados al no contar con el dinero para sufragar las licencias. Sin olvidar de que se pudiera provocar un impulso de las noticias falsas, puesto que éstas son menos proclives a citar fuentes, lo cual podría hacerlas más visibles y por tanto facilitar su proliferación. Es de interés mencionar por último, que este artículo 11 de la Propuesta entra en colisión frontal con el artículo 10 del Convenio de Berna en el que se garantiza el derecho a cita y a elaborar colecciones periodísticas bajo la forma de revistas de prensa.

Artículo 13

 

Bastante más enrevesado es el artículo 13 de la propuesta. Esta disposición es sin duda alguna la que más directamente puede suponer un cambio de paradigma en la forma de entender internet. En el artículo que lo precede, el 12, se alude a lo que se ha venido a definir posteriormente como “brecha de valor” (en inglés “value gap”). Este concepto alude a la idea de que los ingresos generados por el uso de contenido protegido por derechos de propiedad intelectual en internet están siendo distribuido de forma no equitativa en el mercado. Es frecuente realizar una distinción entre las plataformas que basan sus ingresos en publicidad como YouTube o Vimeo, las que los basan en suscripciones de pago como Netflix, Spotify o HBO. Estas últimas requieren del consentimiento de los titulares derechos para operar, mientras que las primeras tienen sistemas de control de contenido por parte de los usuarios, por lo que no se basan en licencias de uso sino en sistemas de denuncia y retirada de contenido para eliminar las posibles infracciones de derechos de autor. Mediante el controvertido artículo 13 se trata de solventar este problema, sin embargo, como veremos, el remedio propuesto para lograr acabar con tal brecha de valor podría no ser el idóneo por varios motivos.

En primer lugar, este artículo supone una contradicción con al menos dos de los artículos de la Directiva de E-Commerce de la Unión Europea (Directiva 2000/31/EC). En primer lugar, el artículo 14 establece una cláusula de limitación de responsabilidad (en inglés safe harbor clause) mediante la que se acota qué proveedores son responsables y cuales no. Más concretamente establece que no serán responsables los proveedores que almacenen datos de sus usuarios (servicios de hosting) siempre que no tuvieran conocimiento de que desconociera que los datos eran ilícitos (en el caso que nos ocupa, que infringían derechos de propiedad intelectual) y que en el momento que tuvieran noticia de ellos, los retirara con prontitud o impidiera el acceso a los mismos.

No obstante, el artículo 13(1) de la Propuesta de Directiva introduce dos nuevos conceptos de los proveedores como son el de “facilitar el acceso público” y el de “gran cantidad de obras”. Mediante estas dos nuevas nociones, aunque no queden de manera clara definidas (¿qué es exactamente facilitar acceso y de qué volumen de contenido se está hablando para considerarse una gran cantidad?), lo que sí parece claro es que el concepto de proveedor de este artículo 13 (1) está más restringido que el de la cláusula safe harbor del artículo 14 de la Directiva de E-Commerce por tanto será necesario definir qué proveedores quedan protegidos por ésta y cuáles quedan fuera. Esta incertidumbre aún se agrava más cuando el artículo 1(2) de la Propuesta deja claro que ésta “no modificará en absoluto ni afectará en modo alguno a las disposiciones vigentes establecidas en las Directivas actualmente en vigor en la materia” y en la lista que enumera a continuación queda excluida la directiva de E-Commerce por tanto la potencial superposición y confusión son mayores. La única mención expresa que hace la Proposición a la Directiva de E-Commerce la encontramos en su considerando 38, donde establece que los proveedores excluidos de la protección de la safe harbor son aquellos que desempeñan un “papel activo” e “independientemente de la naturaleza de los medios utilizados a tal fin”. Sin embargo, esto entra en clara contradicción con el considerando 42 de la directiva donde se establece un elemento de neutralidad que es interpretado posteriormente por la sentencia del TJUE L’Oreal vs eBay, caso C-324/09, en tal caso la Directiva de E-Commerce indicó que “Las exenciones de responsabilidad […] sólo se aplican en los casos en que la actividad del prestador de servicios de la sociedad de la información […] es de naturaleza meramente técnica, automática y pasiva, lo que implica que el prestador de servicios no tiene conocimiento ni control de la información transmitida o almacenada.” A fin de determinar el papel activo del que habla el considerando 38 de la propuesta, parece complicado hacerlo sin tener en cuenta la naturaleza de los medios que emplea. Para ejemplificar, un sitio web que ofrece soporte automatizado a sus usuarios no parece que tenga un conocimiento efectivo y por tanto estaría amparado en la limitación de responsabilidad, pero con la nueva Propuesta sería considerado responsable.

Imagen: http://www.esne.es

En segundo lugar, y de la misma manera, el artículo 15 de la Directiva de E-Commerce es potencialmente incompatible de nuevo con lo establecido en el 13(1) de la Propuesta. La vigente Directiva de E-Commerce impide a los Estados Miembros imponer, a los prestadores de servicios que se encuentren amparados bajo la cláusula safe harbor, “una obligación general de supervisar los datos que transmitan o almacenen, ni una obligación general de realizar búsquedas activas de hechos o circunstancias que indiquen actividades ilícitas”, existiendo además jurisprudencia del TJUE que avala esta prohibición de obligar a los proveedores a supervisar activamente (Scarlet Extended VA vs SABAM, Caso C-70/10). Por su parte el artículo 13(1) de la Propuesta, señala que las medidas tomadas por los proveedores sean “adecuadas y proporcionadas” y ejemplifica: “como el uso de técnicas efectivas de reconocimiento de contenidos”, lo que es una forma un tanto enrevesad de hablar de sistemas de filtrado. Estos sistemas pueden suponer precisamente una obligación general de supervisar que es la que prohíbe la Directiva de E-Commerce en vigor, al no identificarse lo que se entiende por “adecuadas y proporcionadas” no queda definido cuando una medida de control lo es y cuando no. En cualquier caso, la falta de cohesión queda patente entre ambas normativas.

Por último, en lo que respecta al artículo 13 encontramos manifiestas incompatibilidades con la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Parece que esta imposición de adoptar técnicas de reconocimiento de contenidos no encuentra un encaje orgánico con varios de los Derechos consagrados en la normativa de la Unión Europea sobre Derechos Humanos. Cuando entran varios de los derechos en colisión ha de buscarse un equilibrio justo entre ellos realizando una ponderación en cada caso. Aquí entran en juego derechos como la protección de datos de carácter personal, la libertad de expresión e información, la libertad de empresa y la protección de los derechos de propiedad intelectual. En la sentencia del caso SABAM vs Netlog, C-360/10, el TJUE expresamente establece que obligar al proveedor de servicios a adoptar sistemas de filtrado no garantiza este equilibrio justo entre tales derechos. La libertad de expresión e información se vería conculcada ya que sería el proveedor quien podría elegir si censurar o no un contenido y evitar que ciertos usuarios pudieran seguir generándolo. La protección de datos de carácter personal puesto que requiere manejar activamente información de usuarios que de otro modo no sería necesario emplear. Y por último la libertad de empresa del proveedor puesto que se obstaculizaría su normal desarrollo imponiendo la obligación de implementar nuevos y en muchos casos costosos sistemas de filtrado de contenidos.

Artículo 3

 

Por último, esta disposición establece una excepción que permite el uso de contenido protegido por derechos de autor para fines de investigación mediante técnicas de minería de textos y datos (Text & Data Mining) pero únicamente cuando se trata de instituciones para la investigación y cuando es para fines científicos. Esto puede tener consecuencias como un efecto paralizador en la investigación y la innovación, ya que a pesar de que precisamente estas instituciones las que quedan dentro de la excepción, se deja fuera a investigadores particulares, periodistas, entusiastas y además evita que las instituciones de investigación puedan comercializar sus descubrimientos lo que podría aminorar los nuevos descubrimientos de interés público. Además, se generaría una desventaja competitiva de estas instituciones con respecto a otras similares de fuera de la Unión Europea donde no existiría tal restricción. Esto puede tener un impacto especialmente negativo en la creación de nuevos puestos de trabajo relacionados con la tecnología big data.

Posibles consecuencias

 

Lejos de intentar buscar una postura alarmista de por sí, (algo que muchos medios de comunicación están transmitiendo), lo cierto es que, de aprobarse definitivamente esta nueva Directiva de Copyright, por un lado resulta evidente que crecerá la inseguridad jurídica, dadas las contradicciones con anterior legislación que se encuentra actualmente en vigor, y se favorecerán las condiciones para un cambio de paradigma que podrá darse o no, en función de la manera que tenga el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de interpretar y aplicar este nuevo panorama normativo y las posibles colisiones entre derechos que se den en el nuevo marco.

La obligación de obtener licencias para enlazar contenido en internet es algo que ha supuesto un evidente fracaso tanto en España como en Alemania. Sin embargo, el artículo 11 de la Propuesta se encamina hacia la misma dirección a pesar de tan poco exitosos precedentes. Como hemos mencionado esto podría limitar la libertad de expresión, así como propiciar el surgimiento de noticias falsas que no requieren de fuentes que las contrasten. También podrían verse afectados los hipervínculos como tal, puesto que muchos de los enlaces contienen una pequeña premisa del contenido que enlazan a modo de descripción o el mismo titular de la noticia, en este caso y bajo esta nueva normativa, podría considerarse una cita y por tanto ser susceptible de la necesidad de obtener una licencia para su uso.

Imagen: https://www.infoescola.com

Del mismo modo, el artículo 13, en caso de que llegara a aplicarse en toda su dimensión generaría la obligación para los proveedores de servicios, es decir, al fin y al cabo, las plataformas en las que se almacena contenido subido por los usuarios, de implementar sistemas de filtrado automáticos. No obstante, este tipo de sistema no es algo ajeno a los creadores de contenido en YouTube, y es que Google, ya puso en práctica hace tiempo lo que se conoce como Content ID. Mediante esta tecnología, cada contenido que es subido por el usuario a YouTube es cotejado automáticamente con una extensísima base de datos de contenido protegido por derechos de autor, tanto imágenes como audios. Por tanto, en el momento en que el algoritmo encargado de la identificación de los contenidos encuentra una correspondencia con un contenido protegido, éste automáticamente lo identifica como infracción de copyright que puede llevar aparejada la eliminación del contenido o en el mejor de los casos la desmonetización del mismo. De esta manera, si estos sistemas de filtrado se automatizaran en todos los servicios, cualquier contenido sujeto a derechos de propiedad intelectual podría ser bloqueado automáticamente sin tener en cuenta el contexto en el que se encuentre. Eso implicaría potencialmente el bloqueo de imágenes con copyright en foros, perfiles de redes sociales o en la venta de objetos de segunda mano por internet, por citar algunas posibilidades. A todo ello hemos de añadir que estos sistemas no son, en modo alguno perfectos ni totalmente efectivos, sino que es frecuente que, como cualquier automatismo, falle al catalogar como infracciones a contenidos no protegidos por derechos de autor y del mismo modo haya contenidos que sí estén protegidos y pasen inadvertidos al radar de los sistemas de supervisión. Es importante reseñar también, que el artículo 13 no prevé penalización para aquellos que abusen de los sistemas de filtrado, es decir, que cabría la posibilidad introducir malintencionadamente en estas listas, algunos contenidos que estén libres de derechos y luego reclamar derechos de manera ilícita, algo que en principio no conllevaría sanción alguna más que la rectificación que necesitará de una intervención humana para constatarse si efectivamente se está produciendo un uso inadecuado de las listas lo que implicaría el bloqueo temporal del contenido.

Nada impide pensar que, en caso de fracasar esta nueva regulación, bien por ser materialmente inaplicable o por recibir una insostenible respuesta frontal por parte de la ciudadanía de los Estados, las aguas acaben volviendo a su cauce, sin embargo, lo cierto es, que hasta que la legislación fuese declarada nula por el TJUE, mantener una legislación que se demostrara como nociva para los intereses y derechos de los ciudadanos y las instituciones, podría acabar teniendo un coste considerable. Solo queda esperar al día 4 o 5 de julio para conocer si la norma finalmente es aprobada por el pleno del Parlamento.